虚拟货币交易涉嫌非法经营罪辩护要点

由是，有地方办案部门根据我国《刑法》第二百二十五条规定及相关司法解释，认为买卖虚拟货币涉嫌非法经营罪。虚拟货币交易被认为涉嫌非法经营罪的主要有两种情形，第一种被认为是充当了非法买卖外汇行为的中间介质而构成非法经营罪帮助犯，第二种是认为虚拟货币交易属于货币的非法支付结算行为而构成非法经营罪。

（一）主观明知的证明

虚拟货币交易不是刑法明文规定的犯罪行为，仅仅具有交易虚拟货币的客观行为也不能认定非法经营罪，司法机关实务操作中还应当对行为人具有主观明知作出确定或者推定的证明。规定具体罪名的分则“明知”不同于总则“明知”对行为危害结果的认识，而是符合犯罪构成要件的一种具体认识。³在公开报道的广东大埔案中，被告人陈某只是进行虚拟货币USTD的买卖交易，却被以非法经营罪定罪处罚。该案引起广泛争议的原因之一就是在于，因为USTD是与美元挂钩的稳定币，被告人陈某与交易相对方按照当天人民币与美元的汇率进行现金兑换，其意只在为交易定价，而无非法买卖外汇的主观故意。同理，如果前述典型案例之二中的被告人单纯提供虚拟货币交易帮助，对于他人进行以虚拟货币为媒介的非法外汇买卖并不明知，也无法构成非法经营罪的帮助犯。

（二）经营行为的认定

刑法非法经营罪要求的经营行为不同于普通行政法意义上的经营行为。经营行为本身要求以营利为目的，有一定的频次、体量甚至客户规模，故而个人虚拟货币交易、偶发的虚拟货币买卖赚取差价等行为应当被排除在非法经营罪的涵射范围之外。此外，为避免非法经营罪沦为《行政许可法》的刑事罚则，有观点认为只有违反特许且符合非法经营罪兜底条款实体要件的情况下，才能构成非法经营罪。⁴据此，虚拟货币交易显然不在特许经营范围之内，无法符合非法经营罪构成要件。退一步说，即使不将经营行为限缩至特许的内容，刑法第二百二十五条本身也对构罪作出了“国家规定”的实质指引。⁵综合目前虚拟货币相关规范性法律文件的效力层级，以及虚拟货币交易本身的社会危害性，一般来说，如果偶发性的交易行为违反了诸如外汇管理规定，也只是对行政管理制度的违反、应受行政处罚，而没有达到非法经营罪要求的经营行为程度。

（一）国家规定的范围

按照刑法第二百二十五条的文字表述，构成非法经营罪的前提之一是“违反国家规定”。根据定义，“国家规定”是指全国人大及其常委会、国务院制定和发布的法律、决定等。⁶如前所述，在不涉及外汇兑换的非法经营罪案件中，用以作为定罪法律依据的是十部委发布的《通知》。《通知》的制定主体与“国家规定”的制定主体不符，其本身也不属于“国家规定”。同时，根据我国刑法第二百五十三条之一对侵犯公民个人信息罪的规定，其以“违反国家有关规定”为构罪要件之一。足见“国家规定”与“国家有关规定”在刑法概念上的区别，前者也不能扩大解释为后者。故而以违反十部委《通知》作为认定非法经营罪 “违反国家规定”前提是不合适的，除非制定符合效力层级要求的虚拟货币管制相关规范性法律文件，或者修改刑法非法经营罪对应的表述。

（二）支付结算的概念

“支付结算业务”，根据2017年最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第18条规定，是指“商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。”⁷根据该条文规定，讨论的空间首先在于，无论根据2017年的《公告》还是2021年的《通知》，虚拟货币均不具有法定货币地位；根据司法裁判实践，一般也只认可虚拟货币属于刑法保护的财物而非货币资金。在定性上不承认虚拟货币的货币资格，在定罪时又将虚拟货币作为货币认定以符合构成要件的做法，在入罪和出罪的标准把握上未能统一，也不符合刑法谦抑性的要求。其次，《纪要》第19条同时指出，“支付结算”的判断应考虑其实质特征，所涉行为应当具备与“地下钱庄”等犯罪行为相当的社会危害性和刑罚当罚性。以OTC商家为代表的虚拟货币交易方，如果仅仅通过买卖或者经营行为赚取差价，其“搬砖”行为并不具有与“地下钱庄”洗钱等业务行为的同质性，难以符合刑法非法经营罪第三项“非法从事资金支付结算业务”的情形。