赌博网站内未提现的赌资和佣金,法院应当没收吗?

作为赌博网站的代理,获取收益的来源有三种:自己赌博赢的钱;作为代理,发现的下级代理或赌客在网站上投注,自己获得的网站返佣;赌客抽水。

若代理因开设赌场罪被抓,除了量刑之外,法院还会对赌资和违法所得的退出金额作出认定和处理。如果法院认定需要退出的数额较大,这可能会给当事人及其家人带来比较大的经济负担。
如果在代理被公安机关采取强制措施时,还没来得及将赌博网站中的钱提现,或者想提现时发现网站被端掉了,那么对于网站中未提现的钱款,法院要求代理退出?合理吗?

 

以案说法
为什么会对关于该问题进行思考,也是因为邵律师近期开庭的某开设赌场案,没成想关于被告人应退出的具体金额,竟成了庭审时各方激烈探讨的焦点问题(因为关于量刑,经过检察院阶段的沟通,对于可能判处的刑期,已基本符合我方的预期)。
邵律师在此前的文章中也多次提到,涉赌类刑事案件,由于法律规定的不明确,以及法官具有的自由裁量权,对于相似的问题,同案不同判是司法现状。
有法院认为,即使涉案的赌资和返佣等获利没有提现,但代理本身对于自身账号中的余额有支配权。换句话说,法院认为,即使网站关掉了,但你能保证网站某一天不会再开吗?你有提现的权利,即使你没有行使这个权利,对于相关的赌资、违法所得,仍然应当退出来。
持有此观点的案件如:在(2019)皖0203刑初29号案中,法院认为,“各被告人或因被抓获、或因网络平台关闭而未提现的返点获利,已存在于各被告人账户内,其本人具有支配、使用权,故未提现的返点数仍应计入其获利数”;在(2022)鄂0281刑初700号案中,被告人提出赌博平台返还的代理佣金未提现,本院认为,赌博平台返还的代理佣金已转入各被告人在平台的个人账户,是否提现并不影响各被告人违法所得的认定。
有法院认为,如果当事人对涉案的赌资和返佣等获利没有提现,无需退出。
持有此观点的案件如,在(2021)吉0113刑初168号案中,法院认为,关于被告潘x的辩护人对被告潘x未提现的红利和返水xx元不宜认定为获利金额……的辩护意见,有事实及法律依据,应予支持。

 

邵诗巍律师观点
例如网站的经营者、技术人员等,同时也作为代理参赌,从网站中获取返佣,有关未提现的赌资或违法所得应否退还问题,由于前述人员作为网站内部人员,确实有日后恢复网站的可能性,法官考虑日后这些人员有可能恢复网站提现功能、将网站中的账户余额提现,存在一定的客观依据。
然而,作为网站的代理,和赌博网站本身是合作关系,而非隶属关系。除非是股东级代理,由于涉及到与网站的分润,可能和网站内部人员的联系会较为密切,但大部分代理并不认识赌博网站核心人员,没有能力,也没有客观条件去恢复一个已经被警方端掉的网站。在这种情况下,代理对于账户内的余额,没有取现的可能。
假如某代理在听闻其他代理被抓、但自己还未被采取强制措施,且网站未关闭时,思考自己要不要把网站内自己的赌资和违法所得合计100万提出来?他可能会想,如果不提现,是不是可以视为自己的认罪态度好,争取从轻减轻处罚。但这时候,他未卜先知的知道了,自己只会判半年,如果没提现,法院仍会要求他退出100万,他会怎么决定?
上面这个假设其实是个根据真实的案例改编,结局就是,这个代理想要争取好好表现,没提现,最终法院让他退出来100万,后面网站关了,余额也提不了了,等于代理合计损失了200万。
如果所有的案子都这样判,本人认为,这不就是等于变相鼓励涉案人员在案发时赶紧提现?如果金额足够大,那么当事人完全有可能在被采取强制措施之前赶紧快速转移财产。如此一来的后果就是,将加大判决后法院的执行难度,因为大概率这笔钱会变成他人名下的房、车,也有可能会变成难以追踪的虚拟货币。
另外,大多数赌博网站上的余额只是一个虚拟积分、或者加密货币,并不是人民币。那么此种情况下,如果法院径行以积分、加密货币自行计算后要求当事人退出相应的虚拟货币,在程序的合法性上也是存在很大问题的。
鉴于以上,本律师认为,对于法院判决应当没收的涉案赌资、违法所得,应当以当事人实际获得的部分为准。未提现的网站中的余额,不应当予以追缴、没收。

 

写在最后
从司法判决大数据来看,“未提现不影响违法所得的认定”似乎是裁判的主流观点。然而,由于各地的不同情况和办案人员所具有的自由裁量权,具体到个案而言,倒没有主流不主流之说,每个案件都会有争取的空间。因此,在办理涉赌类案件时,作为辩护律师,不仅需要关注量刑问题,也应重视财产刑的辩护,这样才能全方位保护当事人的合法权益。

 

 

文章来源: 邵诗巍律师