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2024年2月8日，香港政府发布了《有关规管虚拟资产场外交易的立法建议》的公众咨询文件（”《虚拟资产OTC咨询文件》”），拟进一步修订《打击洗钱及恐怖分子资金筹集条例》（”《打击洗钱条例》”）以设立新的由香港海关作为监管机构的虚拟资产场外交易服务提供者发牌制度，要求所有提供虚拟资产场外交易(OTC)服务的服务提供者必须获得香港海关颁发的相关牌照。《虚拟资产OTC咨询文件》邀请公众在2024年4月12日前就其项下的有关立法建议提出意见。
一、香港对虚拟资产交易监管的历史沿革
1.《证券及期货条例》下的受规管业务
《打击洗钱条例》的上一次修订还是在2022年12月（”前次修订”）。前次修订生效前，香港对于虚拟资产交易的监管仅依靠《证券及期货条例》下对于”证券交易”及”提供自动化交易服务”两类受规管业务的牌照要求。但由于《证券及期货条例》仅适用于证券（及期货）类型的产品，因此在前次修订生效前，提供非证券型虚拟资产交易服务并不受限于该等牌照要求。
2. VASP牌照
前次修订将提供非证券型虚拟资产交易服务纳入监管范围，要求提供非证券型虚拟资产交易服务的中心化交易平台必须获得由香港证券及期货事务监察委员会（”证监会”）颁发的虚拟资产服务提供商（VASP）牌照。VASP牌照制度已自2023年6月1日起生效，证监会也已就针对证券型虚拟资产交易的第1类受规管活动（证券交易）及第7类受规管活动（提供自动化交易服务）牌照（”1,7号牌照”），及针对非证券型虚拟资产交易的VASP牌照颁布了《适用于虚拟资产交易平台服务提供者的指引》，旨在对1,7号牌照及VASP牌照（合称“VATP牌照”）持牌人以相同的标准进行协调统一的监管。证监会也鼓励申请人同时申请1,7号牌照及VASP牌照，以确保其在业务发展的同时保持合规性。
我们注意到现时已有近20个申请人向证监会提交了VASP牌照申请。
3.《虚拟资产OTC咨询文件》
随着虚拟资产交易活动在香港的不断升温，香港政府注意到一些不受监管的虚拟资产活动使得投资者面临洗钱、恐怖分子资金筹集以及被诈骗的风险。根据执法机关的粗略估计，现时香港约有200间实体虚拟资产找换店（包括自动柜员机）及250个活跃于网络（声称）提供虚拟资产买卖服务的平台。鉴于这些找换店及平台已经形成规模，因此香港政府认为有迫切必要将他们纳入监管范畴，以确保他们实施打击洗钱及恐怖分子资金筹集的措施，并对投资者提供保障。因此，《虚拟资产OTC咨询文件》的内容可谓填补了香港针对虚拟资产交易监管的一项空白。
本文旨在向读者介绍《虚拟资产OTC咨询文件》中立法建议的核心内容，以及我们对于该等建议的分析见解。
二、立法建议 – 针对虚拟资产场外交易服务提供者的牌照制度（虚拟资产OTC牌照）
1. 监管范围 – “虚拟资产场外交易业务”的定义
《虚拟资产OTC咨询文件》建议将”虚拟资产场外交易”定义为:（a）以业务形式提供任何虚拟资产的现货交易服务，（b）无论是通过实体店（包括自动柜员机）还是其他形式（如互联网平台）提供，及（c）明确排除已经获得VASP牌照的交易平台。 鉴于”虚拟资产场外交易业务”仅包括以业务形式提供的服务，因此个人与个人（peer-to-peer）或其他实体之间的，并非以业务目的进行的虚拟资产买卖并不受牌照要求的限制。此外，虚拟资产场外交易的牌照要求也不适用于并非合约/具约束力交易一方的人士，例如相关（仅提供展示服务而不参与交易的）网上平台／网上应用程序／通讯系统运营商等。
“虚拟资产”沿用VASP牌照下的定义，包括大部分形式的加密保护数码形式价值（cryptographically secured digital representation of value），即大部分为公众所认知的数字加密货币(cryptocurrency), 数字资产(digital asset), 虚拟资产(virtual asset) 等等，但不包括有限用途数码代币、证券及期货合约、中央银行发出的数字货币等。根据前次修订，“虚拟资产”也不包括用作收藏目的的非同质化代币（NFT）。
另外，虚拟资产OTC牌照既适用于通过实体店（包括自动柜员机）提供服务，也适用于通过互联网（例如网络券商）提供服务。做市商业务是否也需要获得虚拟资产OTC牌照，有待监管的进一步澄清。
最重要的是，虚拟资产OTC牌照要求明确对已经获得证监会颁发的VASP牌照的交易平台进行豁免，也就是说如果交易平台已经获得VASP牌照，那么不需要再就虚拟资产场外交易另外申请牌照。
2. 监管范围 – “经营”及”积极推广”虚拟资产场外交易业务
《虚拟资产OTC咨询文件》中的牌照要求不仅适用于在香港经营虚拟资产场外交易业务，也包括向香港公众积极推广提供虚拟资产场外交易服务。
熟悉VATP牌照监管要求的读者对于”积极推广”的概念一定不陌生，证监会也就什么类型的活动可能构成”积极推广”专门发出过问答1，考虑因素包括是否有详细的推广计划、是否通过推广途径（互联网、报纸等）宣传、推广是否有计划地进行等。尽管《虚拟资产OTC咨询文件》并未对”积极推广”进行进一步解释，我们相信证监会的前述问答对于如何理解”积极推广”具有重要的指导意义。
3. 监管机构 – 香港海关
不同于VATP牌照的监管机构（证监会），《虚拟资产OTC咨询文件》建议由香港海关作为虚拟资产OTC牌照的发牌及监管机构，并有权对持牌人施加其认为合适的条件。
我们注意到，香港海关也是《反洗钱条例》下金钱服务经营者牌照（MSO牌照）的发牌及监管机构（有关MSO牌照的具体要求可参阅我们早前发布的「香港金融科技及Web3领域相关牌照简介 – 一文读懂香港信托或公司服务提供者（TCSP）、储值支付工具(SVF)及金钱服务经营者(MSO)牌照」一文）。虚拟资产场外交易业务与MSO牌照下规管的货币兑换服务及汇款服务从业务及风险角度存在一定相似之处：（a）两者都能够通过实体店（包括自动柜员机）的方式提供服务；（b）两者的目的都为使得客户能够以理想的形式（某种法定货币或虚拟资产）掌握其资产；（c）两者都存在被洗钱/恐怖分子资金筹集所利用的风险。
4. 虚拟资产OTC牌照持有人对打击洗钱及恐怖分子资金筹集的责任
为保持对虚拟资产场外交易营运者与其他受监管实体的要求一致，《虚拟资产OTC咨询文件》建议持牌人须遵守《打击洗钱条例》附表2所规定的有关客户尽职审查及备存记录的规定。
就打击洗钱及恐怖分子资金筹集的责任而言，除了《打击洗钱条例》本身的要求外，我们注意到香港海关早已针对MSO牌照持有人颁布了《打击洗钱及恐怖分子资金筹集指引（金钱服务经营者适用）》；而证监会也于2023年6月针对VATP牌照持有人颁布了更新版的《打击洗钱及恐怖分子资金筹集指引（适用于持牌法团及获证监会发牌的虚拟资产服务提供商）》。本着“相同业务、相同风险、相同规则”的原则，不排除香港海关也将针对虚拟资产OTC牌照持有人颁布具体的打击洗钱及恐怖分子资金筹集指引，内容（与适用VATP牌照的要求类似）可能包括钱包认证（具体见下文）及证监会相关指引中涉及的交易双方信息互换(Travel Rules)等内容，以符合Financial Action Task Force制定的国际标准。
5. 牌照申请资格 – 本地要求
《虚拟资产OTC咨询文件》建议，虚拟资产OTC牌照的申请人必须是（a）在香港成立并有固定营业地点的公司，或（b）根据香港《公司条例》注册的非香港公司。前述要求与VATP牌照的申请人资格要求一致。
另外，采用实体店形式经营的申请人需要有合适的经营场所，而通过互联网等其他非实体店形式经营的申请人则需要提供其在香港本地的管理人员的办公场所地址、通讯地址、以及在香港本地存储账簿及记录的地点等资料。
我们注意到许多已经通过互联网向香港用户提供虚拟资产场外交易业务的服务提供商均不是在香港成立或在香港注册的公司，因此如果这些服务提供商希望在香港继续合规展业，将需要在香港另行设立主体或进行注册。
6. 牌照申请资格 – 适当人选要求
《虚拟资产OTC咨询文件》建议，虚拟资产OTC牌照的申请人必须符合”适当人选”准则，判断标准包括但不限于申请人、其董事及最终拥有人是否曾经（a）因洗钱及恐怖分子资金筹集的罪行或其他严重罪行2被定罪；（b）因诈骗、贪污或不诚实行为被定罪；（c）牵涉于任何破产或清盘程序；或（d）未能遵守打击洗钱及恐怖分子资金筹集和其他适用的法律规定。
我们注意到，上述“适当人选”的要求与MSO牌照下的”适当人选”要求3类似，但相比VATP牌照下的”适当人选”要求4稍显宽松（例如对于相关人选的学历经验未做明确要求）。鉴于MSO牌照下也有类似的“适当人选”要求，我们有理由相信在确定某人是否属”适当人选”时，香港海关在收到牌照申请后可能会遵循类似的考核流程，包括邀请经提名的合资格人士（例如申请人的董事）参加能力评核考试及参加面试等，从而判断该等人士是否符合”适当人选”的要求。
7. 业务范围
根据《虚拟资产OTC咨询文件》的建议，
（1）虚拟资产OTC持牌人可以进行以下活动:
- 将现货合资格虚拟资产*转换为法定货币
- 将法定货币转换为现货合资格虚拟资产*
*合资格虚拟资产指（a）在至少一所获证监会发牌的虚拟资产交易平台上可供零售投资者交易的虚拟资产，以及（b）在相关发牌制度实施后，获得金管局发牌的发行人所发行的稳定币。
（2）不可以（或需要申请其他牌照才可以）进行以下活动：
- 非合资格虚拟资产*（定义见上文）与法定货币间的转换
- 不同类型虚拟资产之间的转换（建议申请VATP牌照）
- 法定货币汇款服务（须另行申请MSO牌照）
- 提供虚拟资产的保管／暂存服务（须另行申请信托或公司服务提供商（TCSP）牌照，除非该服务属于临时性质且为交易过程中不可或缺的一部分）
- 任何形式的虚拟资产顾问或转介服务
- 提供虚拟资产衍生工具或其他金融产品（包括但不限于质押、借贷及保证金交易）之服务
根据上述原则，虚拟资产OTC持牌人只可以进行在一定限定范围内的业务活动，例如：
（a）可以交易的虚拟资产必须是至少一所获证监会发牌的虚拟资产交易平台上可供零售投资者交易的虚拟资产，而这样的虚拟资产种类暂时并不多。这些虚拟资产不仅需要符合证监会颁发的《适用于虚拟资产交易平台营运者的指引》下对“合资格的大型虚拟资产”（指相关虚拟资产具有高流通性并已获纳入由至少两个不同指数提供者所推出的至少两个获接纳的指数当中）的要求，还需要通过相关交易平台的代币纳入及检讨委员会的审核，因此现阶段我们观察到虚拟资产交易平台上可供零售交易的仅有BTC、ETH。
（b）在相关发牌制度实施后，稳定币必须由获得金管局发牌的发行人发出。因此，在相关发牌制度实施后，如果一个稳定币尚未获得金管局的发牌，该稳定币将不在被允许的OTC活动范围内。
监管是否会考虑适度放开持牌人可以进行的业务活动类型，例如设立过渡期机制，或参照VATP牌照要求允许向《证券及期货条例》下定义的“专业投资人”提供更多种类的产品/服务，有待进一步观察。
我们还注意到：
（a）《虚拟资产OTC咨询文件》建议虚拟资产OTC牌照持有人就不同类型虚拟资产之间的转换申请VATP牌照。根据我们的理解及实操经验，VATP牌照主要针对使用自动撮合系统的中心化虚拟资产交易平台。而《虚拟资产OTC咨询文件》下不涉及自动撮合的虚拟资产转换是否也需要申请VATP牌照，有待进一步澄清。若不涉及自动撮合的虚拟资产转换也确需申请VATP牌照，那么现时许多提供该等虚拟资产之间转换服务的无牌服务提供商将需要申请VATP牌照或逐步关停相关业务。
（b）《虚拟资产OTC咨询文件》要求虚拟资产OTC牌照持有人就法定货币汇款服务另行申请MSO牌照。如上文所述，MSO牌照也由香港海关监管，并且MSO牌照要求与《虚拟资产OTC咨询文件》列出的虚拟资产OTC牌照要求类似。因此，我们建议（1）借鉴证监会对于1,7号牌照及VASP牌照的申请安排，就同时申请两项牌照制定协调统一的申请表格及流程，及/或对已经获得一项牌照的持牌人提供针对另一项牌照的简化版申请流程，以提高申请效率、降低申请成本，或（2）将MSO牌照的额外要求（如有）相应加入虚拟资产OTC牌照的申请要求，并对虚拟资产OTC牌照持有人申请MSO牌照给予豁免。
8. 钱包认证
为进一步降低洗钱及恐怖分子资金筹集的风险，《虚拟资产OTC咨询文件》要求虚拟资产OTC牌照持有人向海关关长登记其所有用于营运的钱包，并确保该钱包名单不断更新。此外，虚拟资产OTC牌照持有人只能将虚拟资产从其已登记的钱包转移到客户能提供拥有及／或管控证明的钱包。该等客户钱包认证的要求与VATP牌照下的要求一致。
根据《虚拟资产OTC咨询文件》下客户钱包认证的要求，服务提供商在KYC阶段就须对客户使用的钱包进行所有权确认，例如要求客户完成微支付测试（即确认服务提供商能够把极少量虚拟资产转入客户指定的钱包地址，然后要求客户转回）等。
9. 虚拟资产的保管／暂存服务
《虚拟资产OTC咨询文件》中立法会初步建议虚拟资产OTC牌照持有人不得提供虚拟资产的保管／暂存服务，除非该服务属于临时性质且为交易过程中不可或缺的一部分。就“临时性质”而言我们倾向于认为保管/暂存服务的时间不应超过几天。
根据现时的监管架构，在香港经营信托业务（包括为虚拟资产提供类似信托安排的托管服务）都需要根据《反洗钱条例》获得由香港公司注册处颁发的TCSP牌照（有关TCSP牌照的具体要求可参阅我们早前发布的「香港金融科技及Web3领域相关牌照简介 – 一文读懂香港信托或公司服务提供者（TCSP）、储值支付工具(SVF)及金钱服务经营者(MSO)牌照」一文）。
尽管TCSP牌照的监管机构并非香港海关，但TCSP牌照的监管要求也主要包括（a）申请人、其每名董事、及每名最终拥有人属于“适当人选”，以及（b）申请人须要遵守《打击洗钱条例》附表2所订明的有关客户尽职审查及备存记录的规定，如制订并维持有效的打击洗钱政策、客户尽职审查及纪录留存等。由此可见，TCSP牌照的申请条件与《虚拟资产OTC咨询文件》下虚拟资产OTC牌照的申请条件有众多相似之处。因此，在符合同等条件的情况下，监管是否能够考虑对于虚拟资产OTC牌照持有人申请TCSP牌照给予豁免或提供更简便的申请流程，有待进一步观察。
10. 其他监管要求
除上述要求外，《虚拟资产OTC咨询文件》建议虚拟资产OTC牌照持有人还须:
上述各项监管要求均与VATP牌照及/或MSO牌照的相关要求类似。
11. 牌照期限
《虚拟资产OTC咨询文件》提到虚拟资产市场的情况变化迅速，海关关长有必要定期检查虚拟资产场外交易营运者是否仍然具备所需的资格和能力，因此建议虚拟资产OTC牌照有效期为两年，持牌人可申请续期两年。
该等牌照期限不同于VATP牌照的无限期（但是VATP牌照持有人担负更多定期向证监会披露/汇报的责任，并且证监会也可能随时暂停/撤销牌照），但与MSO牌照的两年有效期相同。
12. 过渡期安排
为协助现时在香港经营虚拟资产场外交易业务的营运者过渡至新发牌制度，《虚拟资产OTC咨询文件》建议提供六个月的过渡期，并就采用以下何种过渡期安排征询公众意见：
参考VASP牌照的过渡期安排，我们认为方案2从实际操作角度对现有服务提供商更有意义，原因是虚拟资产OTC牌照申请过程可能需时较长，若不设有「被当作已获发牌」安排，现有服务提供商可能需要在六个月过渡期完结后暂停其业务，直至获批牌照才可继续经营。这将影响香港虚拟资产场外交易的市场环境，对经营者及投资者均可能带来不便。
13. 罚则
《虚拟资产OTC咨询文件》下提出的建议罪行及（最高）罚则如下：
上述罪行及罚则均与《反洗钱条例》下的现有罪行及罚则一致。
三、结语
我们非常高兴能够看到香港政府有意对虚拟资产场外交易设立监管制度以填补现有的空白，保护投资人利益并杜绝不法分子利用虚拟资产新兴行业进行诈骗等非法行为。同时，随着虚拟资产场外交易监管的落地，我们预计行业从业者的合规成本也将有所增加。我们希望各界公众能够积极回应《虚拟资产OTC咨询文件》中提出的问题，为设立适用于虚拟资产场外交易的清晰、有效、合理、适当的监管框架向立法会提供建议。我们也将持续关注《虚拟资产OTC咨询文件》的进一步动态。
随着虚拟资产场外交易被引入监管框架，加上现有的VATP牌照、证券型虚拟资产交易牌照制度（1号牌升级）、就证券型虚拟资产提供意见牌照（4号牌升级）、管理含有虚拟资产的投资组合牌照（9号牌升级）、证监会对于代币化证券业务的指引，以及即将出台的稳定币发行人牌照制度，香港对于虚拟资产行业的监管日趋清晰及完善。我们希望这些清晰及完善的监管制度能够吸引更多从业人员来香港发展，也能够吸引更多投资人投资虚拟资产，进一步加强香港作为亚洲Web3中心的地位。长期来看，随着技术的不断进步和监管框架的不断完善，相信未来虚拟资产与传统金融的融合将为香港金融市场带来更多的创新和发展机会。
文章来源： 君合法律评论
作者：乔喆沅 周静波