上海法官：虚拟币非法集资罪的新观点

2024年3月，上海市静安区人民法院法官竺越、葛立刚共同撰写的《虚拟币交易型非法集资犯罪认定中的特殊问题及司法进路》，发表于《法律研究》集刊。该文对虚拟币交易型非法集资罪的同案异判进行了反思，提出“利诱性”和“非法性”的新型认定方式。

法学界通说认为，“四性”标准是认定构成非法集资犯罪的关键，即公开性、社会性、非法性、利诱性。与传统案件相比，虚拟币交易型非法集资案件中公开性和社会性的认定并无明显特别之处，但在利诱性、非法性认定方面也存在争议。

观点一：只要项目方作出兜底性的收益承诺并影响投资者的投资决定，就应当认定“利诱性”成立，而莫论投资者的投资心态何许。但是，项目方仅宣称币值上涨而未设定兜底性义务的，不应认为具备“利诱性”特征。

在虚拟币交易型非法集资案件中，投资人的投机心态往往重于对稳定收益的追求，但我们认为这仍不至影响利诱性的成立：

第一，对正向收益的承诺，是单纯的炒币投机所不具备的。在炒币圈，包括各类“山寨币”在内的虚拟货币的交易价格非常不稳定，涨跌幅度异常大，以致项目方发售虚拟币过程中所宣称的畸高收益在炒币者看来并不反常。然而，项目方所宣称的只涨不跌或者承诺回购保底，使炒币变成一种“稳赚不赔”的投资行为。在“利诱性”的加持下，投资人在获取正向收益的同时可以使负向收益的风险至少在形式上降至为零，这显然还是有别于纯粹炒币的投机行为。

第二，项目方的利诱行为与投资人的投资行为通常应当有因果关系，但不排斥“多因一果”。实际上，在任何非法集资案件中，投资人决定投资都是基于多重因素的考虑，不能因为其心存投机心理就抹杀项目方的利诱行为对其投资决定的影响。对于炒币者来讲，项目方对正向收益的兜底性承诺仍是一般炒币行为所不能比拟的，项目方的利诱行为始终是该类案件中吸引包括炒币者在内的广大投资者进行投资的重要因素。

观点二：调整“非法性”的认定思路

根据非法集资解释，非法性包括“未经有关部门依法许可”和“借用合法经营的形式”两种情形。问题一：2017年公告明确代币发行融资是一种未经批准非法公开融资的行为，从这一定性来看，虚拟币交易型非法集资的非法性应该属于“未经有关部门依法许可”的情形。发行虚拟币融资需要取得许可吗？问题二：虚拟币交易型非法集资的非法性类型是否又属于“借用合法经营的形式”？

作者认为，虚拟币交易型非法集资的非法性特征均难以与之较好地两种类型契合，可能是该类案件中大多数裁判文书对非法性特征论证语焉不详的根源所在。

新的认定思路：2021年《防范和处置非法集资条例》作为国务院制定的国家金融管理法规，已对以虚拟币名义非法集资的行为作出原则性规定，同时参考2017年公告等国家有关金融管理的规范性文件中关于代币发行融资的禁止性规定，依据“违反规定即非法”的标准，虚拟币交易型集资应当认为具备“非法性”。

文章来源： 数字资产处置研究

文章作者： 孙啸天